Een intensieve en Langetermijnsamenwerking contractueel vastleggen, daar is veel voor te zeggen. Want die contracten hebben het principe good for you, good for me als fundament. Maar wat als de omstandigheden veranderen – en dat doén ze mettertijd – en wat goed is voor de één slecht uitpakt voor de ander? Meeademende contracten, waarin een ‘wederzijds voordeel clausule’ is opgenomen, kunnen dat voorkomen of vlot repareren, stellen de advocaten Marcel Westphal en Sven Johansen . ‘Door met meeademende contracten te werken, geven partijen elkaar lucht en, als het goed is, de wind in de zeilen.’
Constant wijzigende situatie kan wederzijds voordeel ondergraven
Voor de goede orde: dit artikel zoomt in op een intensieve en langdurige samenwerking tussen bedrijven in de (technische) maakindustrie. Een sector waarin dit in ons land usance is: een grootmacht als ASML besteedt zowat alles uit. Voor hun succes zijn de grote oem’ers sterk afhankelijk van first tiers in de toeleverketen – en die first tiers van second tiers enzovoort. Waarmee sluitende afspraken worden gemaakt over wat je levert in welke hoeveelheden, kwaliteit, levertijden en zo meer. En vaak ook over aspecten als service, onderhoud en aansprakelijkheid.
Sven Johansen
Bij het maken van deze contracten wordt uiteraard zo veel mogelijk rekening gehouden met de op het moment van contractsluiting bekende omstandigheden. Ook worden daarin, vaak in overleg met juristen en advocaten, clausules opgenomen om de gevolgen van onder meer wanprestatie en overmacht te regelen.
Wijzigingen zijn zekerheid
Met het sluiten van een stevig contract lijkt een succesvolle samenwerking, waar beide partijen blij mee zijn, verzekerd. Wat, volgens Westphal en Johansen, de meeste contracten echter niet regelen, is dat de omstandigheden waaronder het contract gesloten is, zich kunnen wijzigen. En dat dat in de loop van de tijd zal gebeuren, is toch een zekerheid. ‘De coronacrisis, stikstofcrisis, energietransitie, Brexit – noem maar op. De enige constante in het leven is constante verandering. Concurrentie wordt sterker, markten ontstaan of verdwijnen, maatschappelijk opvattingen en businessstrategieën veranderen en wetgeving wijzigt. Zo maar wat voorbeelden van veranderingen die direct of indirect invloed hebben op marktposities en inkoop- of verkoopmarges van een van de partijen.’
Onevenredig profiteren
Beide advocaten zien in de praktijk vaak dat zakelijke partners, ondanks hun verbondenheid, niet in gelijke mate geraakt worden door de veranderingen. ‘Dat afspraken, bijvoorbeeld over prijzen en verantwoordelijkheden voor bijvoorbeeld service en onderhoud, op enig moment bij een partij beginnen te knellen. Meestal omdat ze gebaseerd zijn op bepaalde – niet meer realistische – aantallen producten. Het vasthouden aan die afspraken kan, bij veranderde omstandigheden, een van de partijen behoorlijk in de financiële problemen brengen. Tegelijk profiteert de andere partij dan vaak op onevenredige wijze van de bestaande afspraken. Een overeenkomst die aan het begin voor beide partijen voordelen bood, kan hierdoor in de loop der tijd voor een der partijen steeds slechter of zelfs onrendabel te worden. Van een evenwichtige samenwerking is dan geen sprake meer.’
Niet meer wederzijds lucratief
Is afspraak dan nog steeds afspraak? In principe wel. Sven Johansen: ‘Maar deze gang van zaken schuurt of is in strijd met de aanvankelijke doelstelling van partijen, te weten het bewerkstelligen van een voor beide partijen lucratieve deal. Deze verandering van omstandigheden zorgt er meestal voor dat de partij die in een nadelige positie is komen te verkeren er alles aan zal doen om de overeenkomst te beëindigen of, wellicht net zo erg, niet meer de juiste aandacht en zorg aan die overeenkomst zal besteden, met alle kwalitatieve verslechteringen voor de afnemer van dien. De aldus ontstane onbalans tussen de belangen van beide partijen leidt veelal tot onmin. Soms ook tot moeizame juridische procedures over de uitleg van een contract. Maar vrijwel altijd resulteert het in beëindiging van de overeenkomst en de samenwerking. Dat is echter niet nodig.’
Marcel Westphal
Kaarten tegen de borst
Marcel Westphal: ‘Deze – onwenselijke – situatie ontstaat vaak doordat beide contractpartijen bij het aangaan van de overeenkomst de kaarten tegen de borst houden. Dat wil zeggen dat zij niet aan de andere partij kenbaar maken en in de overeenkomst vermelden wat hun reden is voor het aangaan ervan. Ook vermelden zij vaak niet wat hun commerciële en/of financiële belang c.q. gewin is bij de overeenkomst. Soms wordt het vergeten omdat het voor de partij zelf voldoende duidelijk is, maar voor de wederpartij niet. Naast onbedachtzaamheid en onoplettendheid kan ook onwil een reden zijn.’ Een beter alternatief: onderlinge onenigheid en voortijdige beëindiging van de overeenkomst voorkomen door in de overeenkomst uitvoerig en eerlijk te vermelden waarom partijen de overeenkomst met elkaar aangaan en wat hun commerciële en financiële belang en/of profijt daarbij is. ‘Door daar open over te zijn, kunnen bedrijven namelijk met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening houden.’
Van tijd tot tijd evalueren
Beide contractpartijen kunnen dan van tijd tot tijd, bijvoorbeeld van jaar tot jaar, evalueren of nog steeds aan hun beoogde doelstellingen voldaan wordt. ‘Indien de positie van een van beide partijen aanzienlijk verbetert of verslechtert – zeg met 10 procent of meer – kunnen partijen bezien of bijvoorbeeld een andere vergoeding of een andere verdeling van de rendementen en/of verantwoordelijkheden uitkomst biedt. Door zo’n aanpassing blijft de overeenkomst in evenwicht en kan ervoor gezorgd worden dat beide partijen blijven profiteren van de samenwerking. Dan hoeft niemand ontevreden te zijn, of – erger – kopje onder te gaan en kan de keten in stand blijven.’
Elkaar lucht geven
Sven Johansen: ‘Bedrijven die elkaars belangen daadwerkelijk respecteren en een evenwichtige langetermijnsamenwerking oprecht waarderen, zouden naar onze mening op andere wijze kunnen contracteren. Zij zouden niet alleen in de considerans (overwegingen, red.) van de overeenkomst uitdrukkelijk kunnen vermelden waarom en onder welke voorwaarden zij de overeenkomst aangaan en wat hun belangen daarbij zijn, maar ook een zogeheten Mutual Benefit Clause (wederzijds voordeel clausule, red.) kunnen opnemen.’ (zie het kader voor een voorzet van een dergelijke clausule).
‘Onbalans tussen de belangen van beide partijen leidt veelal tot onmin’
Marcel Westphal: ‘Door die op te nemen laten partijen, zoals in een goed zakelijk huwelijk, zien dat samenwerken een kwestie van geven en nemen is en dat veranderende omstandigheden vragen om een verandering van het contract. Hierdoor hoeven partijen hun samenwerking niet te beëindigen en zijn ze ook niet afhankelijk van de uitkomsten van juridische procedures over contracten. Partijen bepalen immers zelf hoe ze de overeenkomst opnieuw in balans brengen. Wij pleiten er dus voor dat zakelijke partners meer oog hebben voor elkaar en voor het doel van een afspraak en zich niet blindstaren op contractbepalingen. Door met meeademende contracten te werken, geven partijen elkaar lucht en, als het goed is, de wind in de zeilen.’
Blijf op de hoogte van nieuws uit de industrie, Lees Link magazine digitaal of vraag een exemplaar aan info@linkmagazine.nl
Opzet Mutual Benefit Clause
Lid 1
Deze overeenkomst strekt ten voordele van beide partijen, een en ander zoals beschreven in de considerans onder X en/of in de overeenkomst in artikel Y.
Lid 2
Op het moment dat de overeenkomst niet langer ten voordele van beide partijen strekt en een der partijen nadeel in plaats van voordeel bij deze overeenkomst heeft, bijvoorbeeld in het geval deze partij door de uitvoering van de overeenkomst verlies maakt, zullen partijen met elkaar in overleg treden.
Lid 3
Dat overleg zal tot doel hebben om te bezien of de lusten en lasten van de overeenkomst zodanig kunnen worden herverdeeld en de rechten en verplichtingen zodanig kunnen worden vormgegeven dat er – wederom – sprake is van een wederzijds voordelige overeenkomst.
Lid 4
Partijen verplichten zich ertoe te goeder trouw te onderhandelen en om zich in te spannen om een voor beide partijen gunstig onderhandelingsresultaat te bereiken dat – wederom – in overeenstemming is met het bepaalde in overweging X van de considerans en in artikel Y van de overeenkomst.
